วันที่ 15 มี.ค.64 ดร.ธนกฤต วรธนัชชากุล ผู้อำนวยการสำนักงานประสานงานกระบวนการยุติธรรม สถาบันนิติวัชร์ สำนักงานอัยการสูงสุด โพสต์เฟซบุกให้ความเห็นข้อกฎหมาย การคลายปมปัญหาลงประชามติรัฐธรรมนูญและทางออกลงมติวาระสาม ระบุว่า
" ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยเมื่อวันที่ 11 มีนาคม 2564 ในเรื่องการลงประชามติที่เกี่ยวข้องกับรัฐธรรมนูญนั้น ผมขอให้ความเห็นส่วนตัวทางวิชาการในประเด็นข้อกฎหมายในเรื่องนี้ ดังนี้
คลายปมปัญหาการลงประชามติรัฐธรรมนูญ
ตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ได้กล่าวถึงการลงประชามติไว้เป็น 2 ขั้นตอน คือ
1. ขั้นตอนการลงประชามติเพื่อสอบถามความประสงค์ของประชาชนก่อนมีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ว่า มีความประสงค์จะให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่
(ผู้เขียน : ซึ่งยังไม่ใช่ขั้นตอนของการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เป็นเพียงขั้นตอนของการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติม โดยการแก้ไขรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 ในหมวด 15 ว่าด้วย การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และเพิ่มหมวด 15/1 การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยสภาร่างรัฐธรรมนูญจะไปทำหน้าที่เป็นผู้จัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต่อไป
ในขั้นตอนนี้การจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จึงยังไม่เกิดขึ้น เป็นแต่เพียงกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่จะนำไปสู่การจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เท่านั้น)
2. ขั้นตอนการลงประชามติหลังจากจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จแล้ว เพื่อให้ประชาชนลงประชามติเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่จัดทำเสร็จแล้ว
นอกจากนี้ การพิจารณาเรื่องการลงประชามติ จะพิจารณาเพียงเฉพาะจากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแต่เพียงอย่างเดียวไม่ได้ ต้องพิจารณาหลักเกณฑ์ในการออกเสียงประชามติตามรัฐธรรมนูญประกอบด้วย
การออกเสียงประชามติตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 สามารถทำได้ 2 กรณี คือ
1. การออกเสียงประชามติตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 (8) กรณีร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมเรื่องต่าง ๆ ที่กำหนดไว้ เช่น หมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เป็นต้น
ภายหลังจากที่รัฐสภาได้ออกเสียงลงคะแนนหรือลงมติเห็นชอบในวาระสามแล้ว ก่อนนำร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมในเรื่องดังกล่าวขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวาย ต้องจัดให้มีการออกเสียงประชามติตามกฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติก่อนตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 (8) โดยตามข้อบังคับการประชุมรัฐสภา พ.ศ. 2563 ข้อ 135 (1) กำหนดให้ประธานรัฐสภาส่งร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมไปให้คณะกรรมการการเลือกตั้งจัดให้มีการออกเสียงประชามติ
ดังนั้น หากจะนำร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมในเรื่องที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ไปให้ประชาชนลงประชามติ ก็ต้องปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญมาตรา 256 (8) คือ ต้องรอให้รัฐสภาลงมติเห็นชอบในวาระสามเสียก่อน
2. การออกเสียงประชามติตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 166 กรณีคณะรัฐมนตรีขอให้มีการออกเสียงประชามติ โดยมีหลักเกณฑ์ว่า ต้องเป็นการออกเสียงประชามติในเรื่องที่ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับตัวบุคคลหรือคณะบุคคลใด
มีข้อสังเกตว่า การลงประชามติตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 166 นี้ เป็นอำนาจของคณะรัฐมนตรีในการดำเนินการ ซึ่งเป็นคนละส่วนกับการลงประชามติในขั้นตอนของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 (8) ที่กล่าวไป ซึ่งเป็นอำนาจของรัฐสภา
หากร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม หมวด 15 ว่าด้วย การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ดังกล่าว ยังอยู่ในกระบวนการพิจารณาของรัฐสภาอยู่ คือ ยังค้างพิจารณาอยู่ในรัฐสภา ยังไม่เสร็จสิ้นการลงมติในวาระสาม การจะนำร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมฉบับนี้ไปให้ประชาชนลงประชามติก็ต้องผ่านช่องทางตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 (8) คือ ต้องให้มีการลงมติเห็นชอบในวาระสามโดยรัฐสภาเสียก่อน
จะไปใช้ช่องทางตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 166 โดยให้คณะรัฐมนตรีเป็นผู้เสนอขอให้มีการออกเสียงประชามติ ก่อนที่จะมีการลงมติโดยรัฐสภาในวาระสามไม่ได้ เพราะเป็นอำนาจของรัฐสภาที่จะจัดให้มีการออกเสียงประชามติและมีกระบวนการในการลงประชามติในขั้นตอนของรัฐสภากำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 (8) เป็นการเฉพาะแล้วดังที่กล่าวไป
และอาจจะไปขัดกับรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 (8) ซึ่งไม่สามารถกระทำได้ ตามที่รัฐธรรมนูญ มาตรา 166 กำหนดหลักเกณฑ์ไว้ว่า การที่คณะรัฐมนตรีจะขอให้มีการออกเสียงประชามติในเรื่องใด เรื่องนั้นต้องไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ
ทางออกของการลงมติร่างรัฐธรรมนูญวาระสามและการลงประชามติ
1. เลื่อนการลงมติร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมในวาระสามในวันที่ 17 มีนาคม 2564 ออกไปก่อนจนกว่าจะมีคำวินิจฉัยกลางของศาลรัฐธรรมนูญที่ชัดเจน
เนื่องจากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่สาธารณชนรับทราบจากเอกสารข่าวสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ ลงวันที่ 11 มีนาคม 2564 อาจจะยังทำให้มีข้อสงสัย ความคลุมเครือ ไม่ชัดเจน รวมทั้งความเกรงกลัวว่าจะทำผิดกฎหมาย และอาจนำมาสู่การออกเสียงลงคะแนนไม่เห็นชอบ หรืองดออกเสียงตามมาได้
โดยพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2561 มาตรา 75 วรรคสาม กำหนดให้ประกาศคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในราชกิจจานุเบกษาภายใน 30 วันนับแต่วันที่มีคำวินิจฉัย
การรอคำวินิจฉัยกลางของศาลรัฐธรรมนูญที่ชัดเจน แล้วฝ่ายต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง ได้แก่ พรรคฝ่ายรัฐบาล พรรคฝ่ายค้าน ส.ส. และ ส.ว. มาประชุมปรึกษาหารือพิจารณากำหนดแนวทางร่วมกัน อาจเป็นหนทางออกในการแก้ไขปัญหาการลงมติในวาระสามและการลงประชามติที่ยังมีข้อขัดแย้งถกเถียงกันเป็นอย่างมากได้
2. ลงมติร่างรัฐธรรมนูญในวาระสามในวันที่ 17 มีนาคม 2564 และรัฐสภาลงมติเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม โดยมีจำนวนคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 (6) โดยเฉพาะมีคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา และมี ส.ว. เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 ของจำนวน ส.ว. ทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของวุฒิสภา
ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่า ตามข้อบังคับการประชุมรัฐสภา พ.ศ. 2563 ข้อ 132 กำหนดให้ การพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมในวาระสาม ไม่มีการอภิปรายและให้ที่ประชุมรัฐสภาลงมติว่าเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบด้วยในการที่จะให้ออกใช้เป็นรัฐธรรมนูญ เว้นแต่ที่ประชุมรัฐสภาจะอนุมัติให้งดใช้ข้อบังคับนี้
หลังจากนั้นต้องนำร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมที่รัฐสภาลงมติเห็นชอบไปจัดให้มีการออกเสียงประชามติตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 (8) ต่อไป และเพื่อสอบถามความประสงค์ของประชาชนว่า มีความประสงค์จะให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยไว้
เมื่อจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จแล้ว ก็ต้องจัดให้ประชาชนลงประชามติอีกครั้งว่า เห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญที่จัดทำขึ้นใหม่หรือไม่ ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยไว้
โดยขั้นตอนการลงประชามติหลังจากจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จสิ้น บัญญัติไว้อยู่ในร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม หมวด 15/1 มาตรา 256/11 และมาตรา 256/12
กล่าวคือ ถ้าหากรัฐสภาลงมติในวาระสามให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติมดังกล่าว จนนำไปสู่การจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เมื่อการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จสิ้นแล้ว ร่าง มาตรา 256/11 บัญญัติให้นำเสนอต่อรัฐสภาพิจารณาเพื่ออภิปรายแสดงความคิดเห็น โดยไม่มีการลงมติ
หลังจากรัฐสภาอภิปรายแสดงความคิดเห็นโดยไม่มีการลงมติเสร็จแล้ว จะมีกระบวนการในการจัดให้มีการออกเสียงประชามติของประชาชนว่า เห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญที่จัดทำขึ้นใหม่หรือไม่ ตามร่างมาตรา 256/12 ต่อไป
3. ลงมติร่างรัฐธรรมนูญในวาระสามในวันที่ 17 มีนาคม 2564 และรัฐสภาลงมติงดออกเสียงและไม่เห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ทำให้คะแนนเสียงเห็นชอบไม่ครบจำนวนตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 (6) ซึ่งจะทำให้ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมตกไปตามข้อบังคับการประชุมรัฐสภา พ.ศ. 2563 ข้อ 135 (3)
หากจะเสนอร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมในเรื่องเดียวกันนี้ต่อรัฐสภาอีก ก็ต้องเริ่มต้นกระบวนการตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 ใหม่ ตั้งแต่เสนอญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ
อนึ่ง มีบุคคลหลายฝ่ายเสนอทางออกให้คณะรัฐมนตรีเป็นผู้ดำเนินการขอให้มีการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 166 ก่อนที่จะมีการลงมติในวาระสาม ซึ่งไม่สามารถกระทำได้ เนื่องจากการจะให้รัฐมนตรีมีอำนาจดำเนินการขอให้มีการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญนี้ ต้องเป็นการออกเสียงประชามติที่ได้ดำเนินการก่อนที่จะมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในชั้นรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 256
แต่ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมฉบับนี้ได้มีการดำเนินการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในชั้นรัฐสภาไปแล้ว จนเสร็จสิ้นวาระสองและกำลังเข้าสู่การลงมติในวาระสามต่อไป และรัฐธรรมนูญ มาตรา 256 (8) กำหนดกระบวนการจัดให้มีการออกเสียงประชามติในขั้นตอนของรัฐสภาซึ่งเป็นอำนาจของรัฐสภาไว้เป็นการเฉพาะอยู่แล้ว จึงไม่อยู่ในอำนาจของคณะรัฐมนตรีที่จะนำร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ไปจัดให้มีการออกเสียงประชามติได้"
